2014/3

Liebe Leserinnen und Leser

«Ich ermördere Dich. Es gibt keine Gesetze für Vito.» Mit diesem Zitat aus einem Einvernahme-Protokoll aus einem Strafverfahren beginnt Nadja Capus ihren Aufsatz über die Protokollierung im Zivil- und Strafprozess. So soll die vom mutmasslichen Täter Vito Repelli bedrohte Frau ausgesagt haben. Der Täter hat dies denn auch bestätigt. Nach der sog. Abbildfiktion wird angenommen, dass die jeweiligen Protokollführer die Aussagen der befragten Personen originalgetreu niederschreiben. Diese Abbildfiktion ist eine wichtige Quelle für die Beweiskraft von Protokollen. Das Protokoll wiederum ist für den Richterin und die Richter ein wesentliches Beweismittel. Sie oder er soll im Rahmen der Beweiswürdigungspflicht nach freiem Ermessen die Beweise würdigen. Aber wird durch das schriftliche Protokoll die Verfahrenshandlung vorurteilsfrei wiedergegeben? Darüber haben Richterinnen und Richter offensichtlich keine Gewissheit. Der «Herstellungsprozess» des Beweismittels «Verfahrensprotokoll» ist eine «black box», obwohl er für die Gerichte von grosser Bedeutung ist. Damit wird die Beweiswürdigung des Protokolls schwierig. Richterinnen und Richter können beim Lesen von Protokollen den Inhalt mit dem tatsächlichen Geschehen nicht vergleichen. Was aber ist notwendig, um trotzdem eine faire und sachliche Würdigung durchzuführen? Dieser Frage geht die Autorin in ihrem Beitrag nach – und kommt zu überraschenden Ergebnissen.

Daniel Kettiger stellt eine Untersuchung der Universität Zürich vor, die sich mit dem Erfolg der Schlichtung (nach Art. 197 ff. ZPO) befasst. Demnach sollten «gerichtsnahe» Schlichtungsmodelle tiefe, unabhängige (private) Schlichtungsstellen jedoch hohe Erfolgsquoten aufweisen. Der Autor versucht, diese These zu verifizieren bzw. zu falsifizieren, indem er weitere verfügbare Statistiken und Untersuchungsergebnisse eines laufenden Forschungsprojekts heranzieht. Besonders erfolgreich scheint ein Modell des Kantons Bern zu sein.

Mit einem Beitrag aus der forensischen Psychologie zeigt Martin Kaufmann auf, dass Antworten bei einer Zeugenbefragung wesentlich von der Art der Fragen und der Befragung abhängen. Unbeeinflusste Zeugenbefragungen kommen am ehesten zustande, wenn das neutrale Gericht befragt.

Anja Martina Binder befasst sich mit der Kognition des Bundesverwaltungsgerichts beim Prozessieren mit fachtechnischen Fragen. Solche Fragen können von rein juristisch ausgebildeten Personen kaum mehr beantwortet werden. Die Richterin, der Richter beruft sich dabei mehr und mehr auf ein «technisches Ermessen», d.h. man überlässt die Beantwortung einer fachtechnischen Frage oft «abschliessend» der spezialisierten erstinstanzlichen Verwaltungsbehörde. Wird aber dadurch der grundrechtliche Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz nach Art. 29a der Bundesverfassung nicht vereitelt?

Mit einer rechtshistorischen Betrachtung Daniel Rietikers zu einem Urteil des Supreme Court der USA aus dem Jahre 1954 – ein Urteil, das nicht unwesentlich die Entwicklung zur rechtlichen Gleichstellung der schwarzen Bevölkerung in den Vereinigten Staaten beeinflusst hat – wird der Science-Teil dieser Ausgabe abgeschlossen.

Im Forum macht sich Thomas Stadelmann Überlegungen zur Wahl und Wiederwahl von Richterinnen und Richtern. Dies im Zusammenhang mit einem Entwurf zu einer Gesamtrevision der Gerichtsordnung des Kantons Luzern. Anastasia Falkner stellt sich in der Kolumne der Schweizerischen Vereinigung der Richterinnen und Richter (SVR) der in letzter Zeit verstärkt in Erscheinung tretenden Kritik der Öffentlichkeit an der Justiz und was mit der Kritik wirklich erreicht wird.

Ein Bericht von der Frühjahrstagung der Europäischen Richtervereinigung (EAJ/IAJ), das Update der Bibliographie des Richterrechts, Rezensionen, News aus der Schweiz und dem Ausland und Presse-Reprints zu Fragen der richterlichen Unabhängigkeit, des Richterstatus und der Richterethik runden diese mit einer breiten Themenvielfalt ausgestattete Ausgabe der Schweizerischen Richterzeitung ab.

Wir wünschen Ihnen eine anregende Lektüre.

Das Redaktionsteam: Emanuela Epiney-Colombo, Stephan Gass, Regina Kiener, Hans-Jakob Mosimann, Thomas Stadelmann, Pierre Zappelli.

SCIENCE

«Ich ermördere Dich. Es gibt keine Gesetze für Vito. Vitogesetze.»

Nadja Capus

Schriftprotokolle sind von grosser Bedeutung in Zivilverfahren und noch mehr in Strafverfahren. Ihnen kommt Beweisqualität zu. Die Herstellung dieser Beweisstücke hat von wissenschaftlicher Seite bisher jedoch wenig Aufmerksamkeit erhalten. In diesem Beitrag wird zuerst in die Thematik des strafprozessrechtlichen Kontextes eingeführt (I) und danach dargelegt, wie Protokolle laut Gesetz hergestellt werden müssen und welche Ziele mit der Herstellung verbunden sind (II.). Schliesslich werden Faktoren aufgeführt, die es bei der richterlichen Würdigung der Einvernahmeprotokolle als Beweismittel zu bedenken gilt (III.). Dazu wird die rechtswissenschaftliche Literatur und Rechtsprechung sowie der Erkenntnisstand eingearbeitet, der aus empirischen sozialwissenschaftlichen Studien resultiert. Im abschliessenden Fazit (IV.) wird zusätzlich auf Forschungslücken hingewiesen.

Die Schlichtungsbehörde im Kanton Bern als Erfolgsmodell?

Daniel Kettiger

Eine im Frühjahr 2014 veröffentlichte Untersuchung der Universität Zürich befasst sich mit dem Erfolg der Schlichtung nach Art. 197 ff. ZPO und kommt zum Schluss, dass gerichtsnahe Schlichtungsmodelle tiefe, unabhängige Schlichtungsbehörden demgegenüber hohe Erfolgsquoten aufweisen. Der Beitrag falsifiziert und verifiziert diese Untersuchung vor dem Hintergrund weiterer verfügbarer Statistiken sowie der Ergebnisse eines laufenden Forschungsprojekts. Dabei wird bestätigt, dass das Schlichtungsmodell des Kantons Bern besonders erfolgreich zu sein scheint.

Ergänzungsfragen an Zeuginnen und Zeugen

Martin Kaufmann

Der Autor zeigt anhand von Forschungsergebnissen aus der forensischen Psychologie auf, dass das Ergebnis einer Zeugenbefragung wesentlich von der Art der Fragen bzw. der Befragung abhängt. Demnach kommt eine unbeeinflusste Zeugenaussage am ehesten dann zustande, wenn das neutrale Gericht fragt. Ergänzungsfragen sind erwünscht. Sie verbessern das Aussageergebnis aber nur dann, wenn sie korrekt gestellt sind.

Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts bei Prozessen mit fachtechnischen Fragen

Anja Martina Binder

Die Justiz wird zunehmend mit nichtjuristischen, fachtechnischen Fragen konfrontiert. Diese können von rein juristisch ausgebildeten Personen kaum beantwortet werden. Um das Problem zu entschärfen, berufen sich Gerichte regelmässig auf die Figur des «technischen» Ermessens: Wenn ein Fall eine fachtechnische Frage aufwirft, überlässt das Gericht deren Beurteilung zuweilen abschliessend der spezialisierten erstinstanzlichen Verwaltungsbehörde. Der Beitrag zeigt auf, dass dadurch der grundrechtliche Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz nach Art. 29a BV vereitelt wird.

Wenn Richter Geschichte schreiben

Daniel Rietiker

Das 60. Jubiläum dieses Urteils gibt Anlass, diesen juristischen Meilenstein im langen und dornenreichen Kampf für die Gleichberechtigung der schwarzen Bevölkerung der Vereinigten Staaten mit den folgenden Zeilen zu würdigen. Dabei sollen im ersten Teil der Abhandlung die Entwicklungslinien hin zu diesem Urteil kurz skizziert werden; im zweiten Teil wird das Urteil zusammengefasst und erläutert und der dritte Teil ist den praktischen Auswirkungen des Urteils auf den Schulalltag der schwarzen Bevölkerung gewidmet. Abgeschlossen wird der Beitrag durch ein paar allgemeine Bemerkungen.

FORUM

Überlegungen zur Wahl und Wiederwahl von Richterinnen und Richtern

Thomas Stadelmann

Im Kanton Luzern wurde im Frühjahr 2014 ein Entwurf zu einer «Gesamtrevision der Geschäftsordnung des Kantonsrats etc.» in Vernehmlassung gesetzt. Da dieser Entwurf unter anderem Änderungen im Hinblick auf die Wahl von Richterinnen und Richtern sowie deren Wiederwahl vorsieht, beschloss der Vorstand der Schweizerischen Vereinigung der Richterinnen und Richter SVR-ASM, die Vernehmlassungsvorlage zum Anlass zu nehmen, um auf die Anforderungen hinzuweisen, die für Richterwahlen sowie das Verfahren der Wiederwahl im gewaltenteiligen Rechtsstaat von fundamentaler Bedeutung sind. Der Beitrag enthält die Überlegungen, welche dem Vorstand zu diesem Zwecke unterbreitet wurden.

Dissenting Opinions – Auswirkungen auf die Wahrnehmung der Justiz von aussen?

Thomas Stadelmann

Anders als im angelsächsischen Rechtskreis ist in der Schweiz das Minderheitsvotum an Gerichten nur wenig verbreitet. Bei der Diskussion dieses prozessualen Elements wird unter anderem darüber diskutiert, welche Aussenwirkungen die Bekanntgabe von abweichenden Meinungen haben kann. Etwas weiter ist die entsprechende Diskussion beispielsweise in den USA fortgeschritten.

KOLUMNE SVR

Von Wirkungen und verursachten Nebenwirkungen…

Anastasia Falkner

Die Justiz steht in letzter Zeit immer wieder in der Kritik. Sei es, weil sie hinter geschlossenen Türen verharrt oder zu offen und unbeholfen agiert, zu repressiv oder zu lasch urteilt. Es lässt sich immer etwas finden. Durch verschiedene Initiativen, Vorstösse und Gesetzesrevisionen soll diesem «Übel» abgeholfen werden. Es stellt sich nur die Frage, was damit wirklich erreicht wird und welche anderen Konsequenzen damit in Kauf genommen werden.

ASSOCIATIONS

Bericht von der Frühjahrstagung der Europäischen Richtervereinigung in Limassol / Zypern (16./17. Mai 2014)

Stephan Gass

Delegierte aus 35 europäischen Richtervereinigungen nahmen an der Frühjahrstagung der Europäischen Richtervereinigung (European Association of Judges/EAJ) in Limassol/Zypern teil. Wiederum gab es eine volle Agenda mit einer Vielzahl zu erörternder Fragen und zu fällenden Entscheidungen.

Wahl Mitglieder für die Ethik-Kommission

Juria

Der Vorstand der Schweizerischen Vereinigung der Richterinnen und Richter hat sieben Mitglieder der neu geschaffenen Ethik-Kommission gewählt. Zwei weitere Mitglieder aus der französisch-sprachigen Schweiz werden noch gesucht.

LITERATURE

Rezension: Nils A. Engstad/Astrid Laerdal Fröseth / Bärd Tönder (Eds.): The Independence of Judges.

Stephan Gass

Die Norwegische Richtervereinigung feierte im Jahre 2012 ihren einhundertsten Geburtstag. Zu diesem Ereignis publizierte sie ein Buch in Norwegisch: Dommernes uavhengighet (The Independence of Judges). Schon das Vorwort zu jener Ausgabe hielt fest: Das Prinzip der richterlichen Unabhängigkeit dient sowohl der Rechtssicherheit wie auch der Voraussehbarkeit in der Gesellschaft und ist ein fundamentales und integrales Element aller Demokratien und aller Demokratien im Aufbau. Soziale Stabilität kann nur erhalten werden, wenn die Gerichte in einer Weise arbeiten, die öffentliches Vertrauen schafft. Vertrauen der Öffentlichkeit und Vertrauen schaffen hängen beide von einer Anzahl Faktoren ab. Wobei einer der wichtigsten darin besteht, dass Richter unabhängig sind und als unabhängig erscheinen.

« La déontologie judiciaire appliquée » de Pierre Noreau et Emmanuelle Bernheim, 3ème édition chez W&L Wilson & Lafleur, Canada 2013

Pierre Zappelli

Outre Atlantique, on se préoccupe depuis longtemps de codifier les principes déontologiques applicables aux juges.

Bibliografie zum Richterrecht – Update 30

Juria

Das 30. Update der Bibliografie enthält die seit der Ausgabe 2006/3 von «Justice - Justiz - Giustizia» veröffentlichten Monographien und Aufsätze im Themenbereich der Richterzeitung.

REPRINT

Fatales Rütteln an Grundpfeilern des Rechtsstaats

Regina Kiener

Benjamin Schindler

Am 8. April 2014 reichten Anita Chaaban und weitere Personen die Volksinitiative «Haftung für Rückfälle von Sexual- und Gewaltstraftätern» bei der Bundeskanzlei ein. Gemäss dem Initiativtext «haftet die zuständige Behörde», wenn ein Täter, der als «gefährlich und rückfallgefährdet gilt», infolge frühzeitiger Entlassung oder im Rahmen eines Hafturlaubs rückfällig wird (neu: Art. 123e BV). «Haftung» bedeutet, dass die «Behörde, die für eine solche Fehlentscheidung verantwortlich ist», dem Opfer oder den Angehörigen des Opfers eine «angemessene Entschädigung und Genugtuung» entrichten muss. Weiter hält der Initiativtext fest, dass Personen, welche eine vorzeitige Entlassung oder einen Urlaub «bewilligt» haben, ihr Amt verlieren bzw. ihr Arbeitsverhältnis aufgelöst wird, wenn es durch deren «Fehlentscheidung» zum Tod, zu einer schweren Körperverletzung oder zur Vergewaltigung eines Menschen kommt.

Mehr richterliche Zurückhaltung in Strassburg

Paul Widmer

Die Schweiz trat erst 1963 dem Europarat bei und liess sich viel Zeit, bis sie 1974 die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) ratifizierte. Gross waren die Vorbehalte im Parlament. Doch der damalige Vorsteher des Politischen Departementes, Bundesrat Pierre Graber, wusste die Volksvertreter zu beschwichtigen. Er meinte, es sei unvorstellbar, dass die Schweiz mit ihren hohen Standards je wegen Verletzung von Menschenrechten verurteilt würde. So sprach er. Aber es kam anders.

Das Völkerrecht schützt die Kleinstaaten

Rudolf Strahm

Die SVP will, dass das Landesrecht über dem Völkerrecht steht. Das ist eine kurzsichtige und gefährliche Überreaktion zum Nachteil für die Schweiz.

Ein Bumerang für die Anwaltschaft

Lukas Huber

Aus Anwaltskreisen ertönt der Ruf nach einem Pikettdienst der Gerichte. Die Forderung mag als Ausdruck einer sich verändernden Gesellschaft ihre Berechtigung haben und erscheint auf den ersten Blick plausibel, nachvollziehbar und bürgerfreundlich. Bei Lichte betrachtet ergeben sich aber erhebliche rechtliche und praktische Umsetzungsprobleme.

Braucht es Pikettgerichte?

Daniel Kettiger

Die Schaffung von Pikettgerichten ist eine Frage der Gerichtsorganisation und liegt in der ausschliesslichen Zuständigkeit der Kantone. Hier ist eine sachliche Fokussierung auf das Sinnvolle und Notwendige erforderlich.

Rechtsschutz nach 17 Uhr

Rainer Stadler

Der Vorschlag von Anwälten, im Gerichtswesen einen Pikettdienst einzuführen, stösst auf Interesse. Die Zürcher Initianten wollen das Projekt weiterverfolgen.

Familiäre Verbindungen

Katharina Fontana

Eine Zürcher Oberrichterin der II. Zivilkammer hätte im Fall einer Regressforderung in den Ausstand treten müssen, weil ihr Mann und ihr Schwager ebenfalls in den Fall involviert waren. Das Bundesgericht in Lausanne rügt nun, dass die Richterin den möglichen Ausstandsgrund nicht von sich aus offengelegt hat.

Ein Justizschiff am Amazonas

Werner Marti

NEWS CH

Wirtschaftsfreiheit und die Rolle der Gerichte in Russland

Juria

Michael Chodorowski äussert sich in einem Podcast zur russischen Justiz.

« L'initiative de la Marche blanche joue aux apprentis sorciers »

Michel Audetat

Personne ne défend l'indulgence à l'égard des pédophiles et tout le monde comprend le besoin de protéger la société. Mais à quel prix ? Ancien juge fédéral, Claude Rouiller s'inquiète de voir monter un populisme auquel contribue l'initiative de la Marche blanche.

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte soll funktionsfähig bleiben

Juria

Die Funktionsfähigkeit des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) soll sichergestellt und verbessert werden. Der Bundesrat hat deshalb am 13. August 2014 die Vernehmlassung zur Ratifikation des Protokolls Nr. 15 über die Änderung der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) eröffnet.

Bundesgericht. Dissenting opinions

Juria

Der Bundesrat wird beauftragt, einen Entwurf einer Änderung des BGG vorzubereiten, damit Urteile des Bundesgerichtes auch abweichende Meinungen (dissenting opinions) wiedergeben können.

Mort de Marie : le Tribunal cantonal satisfait de l'avis de droit

Juria

Le Tribunal cantonal vaudois (TC) se dit satisfait de l'avis de droit du professeur Thierry Tanquerel. Non seulement il rappelle les principes fondamentaux de la séparation des pouvoirs et de l'indépendance des jugements, mais fixe de manière claire et précise les limites de la haute surveillance sur le TC.

NEWS ABROAD

Deutscher Richter- und Staatsanwaltstag 2014

Michael Gressmann

Der 21. Deutsche Richter- und Staatsanwaltstag unter dem Generalthema «Grenzen des Rechts – Recht ohne Grenzen» fand vom 4. bis 6. April 2014 in Weimar statt. Knapp 1000 Kolleginnen und Kollegen aus ganz Deutschland fanden ihren Weg in die thüringische Stadt, die nicht nur für die Weimarer Klassik um Goethe und Schiller sowie das Bauhaus bekannt ist, sondern auch der ersten parlamentarischen Demokratie in Deutschland und ihrer Verfassung den Namen gab.