2012/1

Chère lectrice, cher lecteur,

La Cour européenne des droits de l’homme est de plus en plus critiquée. Cela est également le cas en Suisse. Il ne surprendra donc personne que dans cette édition de la Revue des Juges, plusieurs contributions concernent la Cour européenne des droits de l’homme. Helen Keller et Amrei Müller traitent du rôle du principe de la subsidiarité et de la question de son interprétation dans le contexte de la responsabilité primaire de l’Etat. Elles analysent la Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et donnent des conseils à la justice suisse.

Brigitte Pfiffner et Susanne Bollinger adoptent une position controversée par rapport à la CEDH. Il en va de même de Jagland Thorbjørn. Les premières déplorent une interprétation trop large des droits de l’Homme par la Cour de Justice, alors que le second contredit cette prise de position.

Un autre thème très actuel est la juridiction constitutionnelle. Andreas Auer et Alain Griffel traitent de ce sujet dans leur contribution. Ils démontrent la signification que l’art. 190 Cst. revêt aujourd’hui encore et quelles seraient les conséquences de son abrogation. Quant à Claude Rouiller, il explique pour quelles raisons la peur d’un « Etat des juges » est irrationnelle.

La question de la médiation en tant que moyen de régler un différend est également l’un des éléments au centre des débats actuels. Dans cette édition, les positions concernant cet élément sont controversées. Jean A. Mirimanoff présente l’accès à la médiation dans les procédures civiles et commerciales, tandis que Georg Steinberg critique le jeu entre la médiation et le pouvoir judiciaire.

En raison de récents évènements, l’élection, respectivement la non réélection des juges est aussi un thème d’actualité. Tandis que certains souhaitent une révision partielle des procédures et compétences, d’autres mettent en garde contre un changement précipité.

Urs Meisser traite de la procédure d’élection en vigueur dans le canton des Grisons. Il expose le cas du traitement d’une motion proposant d’abandonner la mise au concours publique de postes de juges, cette dernière suggérant à tort une procédure ouverte et apolitique.

Deux contributions proviennent de la Journée des Juges 2011. Lorenz Meyer et Paul Tschümperlin décrivent les avantages et inconvénients de la désignation automatique de la composition du tribunal et indiquent la direction que prennent les développements au sein du Tribunal fédéral. Revital Ludewig-Kedmi traite de l’emplacement des juges lors d’un procès. Elle répond à la question de savoir dans quelle mesure la proximité ou la distance du juge par rapport aux parties est requise ou souhaitable.

Un autre aspect de l’activité des juges est éclairé par la contribution de Thomas Stadelmann : comment doivent décider les Chambres lorsque plusieurs requêtes de même niveau d’importance sont soumises aux juges ?

Marlon Alberto Weichert donne un aperçu d’un autre domaine juridique. Il traite du Ministère public brésilien et se penche en particulier sur la question de son indépendance.

La rubrique consacrée à SVR-ASM a cette fois-ci été écrite par Dieter Freiburghaus qui se penche sur le problème du Juge unique. Ce système est très demandé pour des raisons économiques, mais la disparition du tribunal collégial est-elle vraiment souhaitable ?

Pour finir, l’édition actuelle fait, comme toujours, le tour des nouveautés et des Personalia des cantons et de l’étranger, des recensions ainsi que de la bibliographie actuelle.

Nous vous souhaitons une lecture passionnante.

Emanuela Epiney-Colombo, Stephan Gass, Regina Kiener, Hans-Jakob Mosimann, Thomas Stadelmann, Pierre Zappelli

EDITORIAL

Editorial der Ausgabe 2012/1

Redaktionsteam / Equipe de rédaction / Redazione

Editorial de l’édition 2012/1

Redaktionsteam / Equipe de rédaction / Redazione

SCIENCE

Das Zusammenspiel von Bundesgericht und EGMR analysiert aus dem Blickwinkel der Subsidiarität

Amrei Müller

Helen Keller

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) ist zunehmend unter Beschuss. Viele Staaten mit ausgebautem Grundrechtssystem kritisieren seine Rechtsprechung. Der EGMR müsse sich vermehrt auf seine subsidiäre Rolle beschränken. Die Autorinnen analysieren vor diesem Hintergrund die Rechtsprechung des EGMR in Bezug auf die Schweiz. Sie zeigen auf, dass die Subsidiarität nicht isoliert, sondern immer im Kontext mit ihrem Gegenstück – der Primärverantwortung der Staaten – verstanden werden muss. Schliesslich entbindet die Subsidiarität den EGMR nicht von seiner Hauptaufgabe, der Sicherung eines effektiven Menschenrechtsschutzes und dessen Weiterentwicklung.

Die schweizerische Bundesverfassung ohne Artikel 190

Andreas Auer

Alain Griffel

Die Bundesversammlung diskutiert derzeit die Aufhebung von Art. 190 BV; der Nationalrat hat bereits so beschlossen. Für die Bürger erweist sich dieser Schritt als Stärkung ihrer Grundrechte gegenüber dem Bundesgesetzgeber; für die Kantone eröffnet er einen Weg, die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung durch den Bund sicherzustellen; für die Bundesversammlung schafft er ein irreführendes Missverständnis aus der Welt; für die Gerichte schliesslich ergibt sich die Chance, ihr gestörtes Verhältnis zum Bundesgesetz zu normalisieren und ihre staatsrechtlichen Funktionen in vollem Umfang ausüben zu können.

L’acces à la mediation en matière civile et commerciale

Jean Mirimanoff

Richterliche Gewalt und Mediation

Georg Steinberg

Die gerichtsinterne Mediation befindet sich justizpolitisch im Aufwind und wird als ressourcenschonende und nachhaltig befriedende Ergänzung bzw. Alternative zum zivil- und verwaltungsprozessualen Regelverfahren richterlicherseits überwiegend begrüsst. Nicht hinreichend berücksichtigt wird, dass richterliche Gewaltausübung die Freiheit des prozessbeteiligten Bürgers strukturell beschränkt und ein in der Sphäre der Judikativgewalt, also auch durch gerichtsinterne Mediation, erzielter verfahrensbeendender Konsens dadurch in Qualität und Wirkung beeinträchtigt sein kann. Das Problem erhält schärfere Konturen, wenn man es in den Kontext einer prozessordnungsübergreifenden allgemeinen Prozesstheorie stellt1, was in diesem Beitrag exemplarisch durch Inbezugsetzung des strafprozessualen Verständigungsverfahrens mit der zivilgerichtsinternen Mediation gezeigt wird.

FORUM

Zusammensetzung des Spruchkörpers – Auswahl oder Automatisierung?

Lorenz Meyer

Paul Tschümperlin

Vortrag des Bundesgerichtspräsidenten am Tag der Richter und Richterinnen vom 11.11.2011 in Luzern. Der Praxisbeitrag zeigt die Vor- und Nachteile der richterlichen bzw. der automatischen Bestimmung des Spruchkörpers auf und legt den gegenwärtigen Stand der Diskussion am Bundesgericht dar. Die Bestimmung des Referenten wird gestützt auf Art. 32 BGG auch in Zukunft Aufgabe des Abteilungspräsidenten bleiben. Für die Bezeichnung der weiteren mitwirkenden Mitglieder ist ein Informatikprojekt im Gange. Der Vortragsstil ist für die Publikation beibehalten worden.

Abstimmungsverfahren des Spruchkörpers

Thomas Stadelmann

Das Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) enthält eine – bezogen auf die Spruchkörper relativ rudimentäre – Bestimmung über Abstimmungen: gemäss Art. 21 treffen das Gesamtgericht, die Präsidentenkonferenz, die Verwaltungskommission und die Abteilungen die Entscheide, Beschlüsse und Wahlen, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt, mit der absoluten Mehrheit der Stimmen (Abs. 1). Stimmenthaltung ist gemäss Art. 21 Abs. 3 BGG nicht zulässig.1Das Mehrheitsprinzip gilt im Bereiche der Rechtsprechung sowohl für das Dispositiv eines Urteils als auch für die Entscheidgründe (Michel Féraud, Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, N 2 zu Art. 21 BGG; Hansjörg Seiler, Bundesgerichtsgesetz, N 5 zu Art. 21 BGG, Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, N 292 zu Art. 21 LTF).Wie verhält es sich, wenn mehrere divergierende Anträge – sei es zu den Entscheidgründen oder zum Dispositiv – vorliegen? Dieser Frage soll in diesem Beitrag etwas näher nachgegangen werden. Auch wenn die Überlegungen auf die Situation am Bundesgericht Bezug nehmen, stellen sich ähnlich Probleme an allen Gerichten, wobei sich Abweichungen aufgrund der Grösse des Spruchkörpers ergeben.2

Evaluationsberichte der GRECO für die Schweiz zu den Strafbestimmungen betreffend Korruption und zur Transparenz der Parteienfinanzierung

Juria

Basic Characteristics of Brazilian Public Prosecution

Marlon Alberto Weichert

On disserte beaucoup sur l’indépendance des juges. A juste titre. C’est à l’aune du degré d’indépendance réelle des magistrats de l’ordre judiciaire que s’apprécient la solidité et les mérites d’une démocratie. On s’interroge moins souvent sur la question de l’indépendance des officiers du Ministère public. Le problème paraît moins sensible, car, pour l’essentiel, les membres du Parquet n’ont pas pour mission de dire le droit. Ils sont des parties au procès et représentent l’intérêt de l’Etat à la poursuite pénale. Toutefois, de plus en plus dans les législations modernes, les officiers du Ministère public jouent un rôle essentiel, voire exclusif, dans le déclenchement de la poursuite pénale. Certaines législations leur imposent d’ouvrir l’action dès qu’est dénoncé un crime ou un délit de quelque importance. D’autres législations leur accordent un pouvoir d’appréciation et d’opportunité. Quel usage en font-ils ? Sont-ils entièrement libres dans leur décision à cet égard ou celle-ci peut –elle leur être imposée par le pouvoir exécutif ? Et lorsqu’il s’agit de décisions sensibles, celles qui sont susceptibles de toucher des puissants, des politiques, sont-elles toujours dictées par le droit ou des considérations d’ordre politique peuvent-elles l’emporter ? Or, l’obéissance, voire même l’apparence d’obéissance du procureur à une directive du pouvoir politique, dans une affaire délicate, peut être perçue comme scandaleuse ou inégalitaire par le public. Madame Gabriela Knaul, Rapporteur spécial de l’ONU sur l’indépendance des juges et des avocats, chargée de rapporter sur l’état de l’indépendance dans le monde, a voulu également approfondir la question de l’indépendance des procureurs. Son rapport sur l’ensemble de ses investigations sera déposé au printemps prochain devant le Conseil des Droits de l’Homme à Genève. En vue de l’aider dans sa mission et à sa demande, l’Union Internationale des Magistrats (UIM), par son représentant à l’ONU Genève et avec l’aide logistique du Procureur général de Genève, a organisé une réunion de Procureurs de divers pays le 7 novembre 2011. Y ont pris part des représentants de parquets français, italien, suisse, allemand et brésilien. Un des participants à cette conférence, le procureur brésilien Marlon Alberto Weichert, Regional Federal Prosecutor, a accepté de présenter le système de ce grand pays de plus de 192'000'000 habitants. Dans son article, rédigé en langue anglaise, on découvre un système original dans lequel est garantie, à certains égards un peu à l’instar des procureurs italiens, une totale indépendance fonctionnelle des officiers du Ministère public, dont les décisions ne sont soumises qu’au respect de la loi. (pza)

Distanz oder Nähe – Wie soll man als Richterin oder Richter im Prozess auftreten?

Revital Ludewig

Auf den ersten Blick liesse sich annehmen, dass die Begriffe «Distanz» und «Nähe» sich in der Tätigkeit von Richtern und Richterinnen gegenseitig ausschliessen: Ein autoritäres, distanziertes Auftreten des Richters steht in einem deutlichen und unüberbrückbaren Widerspruch zu einem empathischen Auftreten eines Richters. Doch ist dies wirklich so? Oder lassen sie sich miteinander vereinbaren? Und wenn ja, was ist die richtige Balance? Dies sind Fragen, die Richter täglich beschäftigen und auf die sie Antworten suchen. Der vorliegende Artikel, der auf einem Vortrag anlässlich des Tages der Richterinnen und Richter 2011 basiert, geht auf diese Fragen näher ein. Er verdeutlicht, dass die Regulation von Distanz und Nähe zu den Grundkompetenzen von Richtern gehört und Einfluss auf die Urteilsakzeptanz und die Zufriedenheit der Parteien mit der Justiz hat.

Ausufernde Interpretation der Menschenrechte

Susanne Bollinger

Brigitte Pfiffner

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte steht vor einem gewaltigen Pendenzenberg. Um ihn vor einem drohenden Kollaps zu retten, bedarf es einer Selbstbeschränkung und weiterer Reformen.

Keine «ausufernde» Auslegung der Menschenrechte

Jagland Thorbjørn

Steht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte vor dem selbstverschuldeten «Kollaps», weil er die Menschenrechte ausufernd interpretiert, wie an dieser Stelle in einem Kommentar kritisiert wurde? Nein, der Gerichtshof sucht nach pragmatischen Lösungen und stärkt das Subsidiaritätsprinzip.

Martin Schubarth: «Das ist alles höchst problematisch»

Jürg Auf der Maur

Die Lage ist eskaliert. Der Schwyzer Justizstreit sorgt seit Wochen für Schlagzeilen. Für alt Bundesrichter Martin Schubarth gilt es, national die Lehren daraus zu ziehen.

Politiker warnen vor Schnellschuss

Alexander Von Däniken

Dominik Bauholzer

Die Politik soll bei der Aufsicht von Gerichten nichts mehr zu sagen haben. Der Vorschlag von alt Bundesrichter Schubarth löst Skepsis aus.

Le «gouvernement des juges» ou le retour des peurs irraisonnées

Claude Rouiller

Asylrichter im Visier der Bürgerlichen

Peter Meier

Die bürgerlichen Parteien erhöhen derzeit den Druck, um die Misere im Asylwesen zu beenden. Ihre immer neuen Rezepte zur Beschleunigung der Asylabläufe nehmen auch das Bundesverwaltungsgericht aufs Korn.

JUDICATURE

Einschränkung des passiven Wahlrechts mittels Verordnung unzulässig

Daniel Hürlimann

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat die Beschwerde eines altershalber entlassenen Staatsanwalts mangels formellgesetzlicher Grundlage gutgeheissen.

Urteil Steulet gegen die Schweiz vom 26. April 2011

Juria

Urteil Özpinar gegen Türkei vom 7. Oktober 2010

Juria

NEWS CH

Mehr Lohn für Richter der Gerichte des Bundes

Juria

Richterinnen und Richter des Bundesstrafgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts sowie hauptamtliche Richter des Bundespatentgerichts erhalten mehr Lohn. Der Ständerat hat als Zweitrat eine Änderung des Lohnsystems genehmigt.

Vorgängiges Schlichtungsverfahren bei (kombinierten) Vaterschaftsklagen?

Pascal Schmid

Das Obergericht der Kantons Thurgau hat die Frage, ob bei Vaterschaftsklagen und bei Klagen auf Anfechtung des Kindsverhältnisses ein vorgängiges Schlichtungsverfahren zu durchlaufen ist, geklärt. Inskünftig kann in diesen Fällen auf ein Schlichtungsverfahren verzichtet werden, ebenso bei kombinierten Vaterschafts- und Unterhaltsklagen und bei Kombination einer Unterlassungsklage (nach gerichtlicher Ansetzung einer Prosequierungsfrist) mit einer Genugtuungsklage.

Ausstandsbegehren muss neu geprüft werden

Urs-Peter Inderbitzin

GR: Schon wieder eine Änderung des Wahlverfahrens für Richter?

Urs Meisser

In der Oktobersession 2011 forderten Grossrat Remo Cavegn, selber von Beruf Rechtsanwalt, und 50 Mitunterzeichner in einem parlamentarischen Auftrag die Regierung auf, eine Botschaft für den Verzicht auf die öffentliche Ausschreibung freier Stellen für kantonale Richter vorzulegen. Die öffentliche Ausschreibung solcher Stellen ist in Graubünden erst vor ca. 5 Jahren eingeführt worden.

TI: Revisione della Legge cantonale sull’avvocatura

Claudia Petralli Zeni

Rinuncia alla coattività dell’Ordine degli avvocati del Cantone Ticino e mantenimento dello statuto di corporazione di diritto pubblico.

ZH: Bürgerliche verhindern AL-Richter

Ruedi Baumann

Rein rechnerisch stünden der Alternativen Liste im Kanton Zürich fünf Richter und zwei Staatsanwälte zu. Doch SVP, FDP und CVP verweigern ihr den Einsitz im entscheidenden Gremium.

NEWS ABROAD

Harald Range neuer Generalbundesanwalt in Deutschland

Michael Gressmann

Eine neue Richterin und ein neuer Richter am Bundesverfassungsgericht

Michael Gressmann

Am 25. November 2011 wählte der Bundesrat Peter Müller und Dr.Sibylle Kessal-Wulfals neue Richter an das Bundesverfassungsgericht. Die Neubesetzungen waren notwendig geworden, weil bei Richter am Bundesverfassungsgericht Prof. Dr. Udo di Fabiodie Amtszeit abgelaufen war und der bisherige Richter am Bundesverfassungsgericht Prof. Dr. h.c. Rudolf Mellinghoff am 31. Oktober 2011 Präsident des Bundesfinanzhofs wurde.

Berufsverbot gegen Richter Garzón verhängt

Juria

Gegen den prominenten spanischen Richter Baltasar Garzón ist ein elfjähriges Berufsverbot verhängt worden. Das Urteil gegen den Ermittlungsrichter wurde in einem umstrittenen Verfahren vom Obersten Gericht in Madrid verhängt.

Endgültiges Aus für Garzón

Juria

Der prominente spanische Richter Baltasar Garzón ist am 20. Februar des Amtes enthoben worden. Vor knapp zwei Wochen war gegen ihn bereits ein 11-jähriges Berufsverbot erlassen worden. Garzón ist durch seine Ermittlungen zu den Gräueltaten während der Franco-Zeit bekannt geworden.

Freispruch für «Tyrannenjäger» Baltasar Garzón

Juria

Der frühere spanische Untersuchungsrichter Baltasar Garzón ist im Prozess um seine Ermittlungen zu den Verbrechen der Franco-Diktatur freigesprochen worden. Spaniens Oberster Gerichtshof entschied am 27. Februar, dass der Jurist mit der Einleitung seiner Ermittlungen das Recht nicht gebeugt habe.

REPRINT

Höchster Schwyzer Richter stolpert über Spitzelskandal

Martin Merki

Die mächtige Rechts- und Justizkommission lässt den höchsten Richter im Kanton Schwyz fallen. Martin Ziegler soll nicht mehr wiedergewählt werden, beantragt die Kommission dem Kantonsrat. Ziegler sei zu sehr in die Kritik geraten, heisst es.

Höchster Schwyzer Richter wehrt sich

Fabian Fellmann

Der Schwyzer Kantonsgerichtspräsident Martin Ziegler weist Vorwürfe zurück, er habe illegal Telefondaten beschafft. Er droht mit einer Strafanzeige gegen Regierungsrat Peter Reuteler.

Richterverband fordert fairen Prozess im Schwyzer Justizstreit

Fabian Fellmann

In den Schwyzer Justizstreit schaltet sich die Schweizerische Vereinigung für Richter ein. Sie drückt in einem Brief an Kantonsratspräsidentin Annemarie Langenegger ihre Besorgnis aus. Unterzeichnet ist er von Präsident Peter Hodel, Zürcher Oberrichter, und Vorstandsmitglied Thomas Stadelmann, Bundesrichter aus Luzern.

Medienmitteilung des Kantonsgerichts Schwyz

Juria

In den Medien vom 24./25. Januar 2012 wurde über eine «Bespitzelungsakion» im Kanton Schwyz berichtet, die angeblich im Zusammenhang mit den laufenden, durch den a.o. Oberstaatsanwalt René Räber geführten Verfahren stattgefunden haben soll. Das Kantonsgericht sieht sich, ohne sich in das Verfahren einzumischen, zu einer grundsätzlichen Richtigstellung der wesentlichen Fakten veranlasst und stellt klar, dass von kantonsgerichtlicher Seite aus in diesem Zusammenhang keine Telefonüberwachung oder strafprozessuale Randdatenerhebung (nach BÜPF) angeordnet wurde.

LITERATURE

Rezension: Matthias Kradolfer, Justitias «Emancipation»

Stephan Gass

Richterliche Unabhängigkeit ist ein grundlegendes Element des modernen Verfassungsrechts. Im Rahmen der staatlichen Entwicklung leiten sich normative Grundsätze in aller Regel aus gesellschaftlichen Auseinandersetzungen her. Staatliche Justiz, als ein Gesellschaftssystem, erlangte einen besonderen Umfang von Zuständigkeiten innerhalb einer Gesellschaft, in dem Moment, als Richter zu Experten des Rechts wurden und diese sich auf rechtliche Aspekte sozialer Konflikte fokussierten. Max Weber bezeichnete diese Transformation als «Rationalisierung des Rechts» und als «Formalisierung der Bürokratie». Die vorliegende Studie von Matthias Kradolfer, einer Dissertation an der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität St. Gallen, analysiert diesen historischen Prozess in der Schweiz. Die Studie zeigt auf, wie sich die Justiz seit dem Zusammenbruch des Ancien Régime in der Eidgenossenschaft zu einem formal – rationalen Rechtswesen in Sinne Max Webers entwickelte. Die Untersuchung umfasst den Zeitraum vom Untergang der alten Eidgenossenschaft (1798) bis zur Schaffung des modernen Bundesstaats (1848).

Rezension: Uwe Kranenpohl, Hinter dem Schleier des Beratungsgeheimnisses

Thomas Stadelmann

Bibliografie zum Richterrecht - Update 20

Juria

«Justice - Justiz - Giustizia» publiziert eine Übersicht über neu erschienene Monografien und Artikel in Fachzeitschriften und Festschriften, welche zu Themen rund um die Judikative erschienen sind.

ASSOCIATIONS

SVR-ASM Kolumne: Das Kollegialgericht – ein Auslaufmodell?

Dieter Freiburghaus

PERSONALIA

AG: Wahl von zwei neuen Oberrichtern

Nicole Payllier

Der Grosse Rat des Kantons Aargau hat am 17. Januar 2012 die Wahl für zwei vollamtliche Richterstellen am Obergericht vorgenommen.

LU: Neuigkeiten betreffend Richterwahlen

Juria

SH: Neue Obergerichtspräsidentin – neue Kantonsrichterin

David Werner

Im Frühjahr 2012 werden bei den Schaffhauser Gerichten zwei Richterinnen ihr neues Amt antreten.

TI: Nomina nuovi magistrati

Claudia Petralli Zeni

Nomina di un nuovo procuratore pubblico, di tre nuovi pretori e di un nuovo pretore aggiunto.

ZG: Personelles aus der Justiz

Iris Studer Milz